Leis estaduais anti-fumo e tolerância zero são inconstitucionais
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- Airton Florentino de Barros
- 20/02/2010
União e Estados, de acordo com a Constituição Federal, têm competência concorrente para legislar sobre saúde e meio ambiente (art.24, VIII e XII), cabendo à União, em tais casos, estabelecer as normas gerais (§1º), que não podem ser contrariadas pela legislação estadual (§4º).
Ao proibir o uso do fumo em recinto coletivo, exceto no chamado fumódromo, compartimento interno isolado e arejado, o legislador federal, por meio da Lei nº. 9.294/96, ditou as regras gerais da política nacional a respeito.
Empresários da área de hotelaria, gastronomia, bares e shows investiram no cumprimento da lei, construindo área interna destinada aos consumidores fumantes, com sistema de isolamento e exaustão de ar de comprovada eficácia.
Agora, desprezados os princípios da segurança jurídica, da livre iniciativa, do direito de propriedade e do consumidor, vêm sendo editadas leis estaduais, algumas com proibição absoluta do uso do fumo. O estado de São Paulo, por exemplo, ao invés de exercer a competência legislativa concorrente suplementar, acabou tentando fazer verdadeira substituição do poder regulador federal.
Há aí patente inconstitucionalidade da lei estadual até por afronta ao regime democrático, do qual não se pode dissociar a liberdade.
Ora, liberdade é escolha. Escolha da identidade, da profissão, da crença, da filosofia de vida, do comportamento. Se o cidadão não puder escolher sua posição em relação a uma droga lícita, não terá liberdade.
A liberdade, de acordo com a Declaração dos Direitos do Homem de 1789, é poder fazer o que não prejudica a outrem. Isso vale para liberdade de fumar e para a liberdade de não fumar, de tal modo que não pode o fumante prejudicar o não-fumante e este não pode prejudicar aquele.
Numa verdadeira democracia, as liberdades e as não-liberdades são tratadas de forma a que os cidadãos adeptos de umas ou de outras tenham a possibilidade de exercer, ainda que com certas restrições, os seus direitos. A melhor solução do conflito não se dá pela submissão das minorias à maioria, mas pela garantia do exercício de certos direitos às minorias, numa espécie de conciliação dos diversos interesses.
Para proteger os não-fumantes, não precisava o Estado impor sobre os fumantes e donos de estabelecimentos que os recebem toda a força de opressão, a ponto de ferir-lhes a liberdade, integrante da dignidade humana. Bastava que respeitasse as regras gerais já fixadas pela Lei federal.
Ainda mais por cuidar-se aí de retroatividade de norma estadual para atingir situação legitimada pela legislação federal anterior, era necessário atentar-se ao princípio da justa medida ou da proporcionalidade. Uma norma restritiva de direito, ainda que necessária, não pode subtrair direitos, liberdades e garantias de forma desmedida ou desproporcional em relação aos resultados almejados.
Sendo possível, pois, proteger os não fumantes, através dos fumódromos admitidos pela lei federal, dispensável seria ir além disso, para chegar ao absurdo de tratar o fumante como delinqüente, quando crianças entre 10 e 14 anos consomem drogas pesadas sob o nariz das autoridades da segurança pública, que nunca chegam aos maiores traficantes.
A poluição do ar por resíduos lançados por atividade industrial, trânsito de veículos, queimadas, uso do agrotóxico, radiação eletromagnética de cabos de energia elétrica mata cinqüenta vezes mais do que o tabaco. Dados oficiais revelam que morrem dez vezes mais pessoas entre 14 e 50 anos por homicídio e acidente de trânsito do que por doenças pulmonares.
Pior ainda quando a caça aos fumantes, por ser aprovada pela quase sempre desinformada opinião pública, acaba sendo utilizada, num visível desvio de finalidade, como instrumento de publicidade para promoção pessoal de governantes que muito pouco ou nada fazem contra perigos maiores à saúde pública.
Airton Florentino de Barros é Procurador de Justiça em São Paulo e integrante fundador do MPDemocrático.
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Comentários
Infelizmente, como a maioria absoluta das leis no Brasil, elas são muito bonitas quando escritas, porém não são praticadas.
Como não fumante eu NUNCA tive a liberdade de não fumar, porque a maioria dos fumantes acha que somos obrigados a tolerar aquela fumaça insuportável que o cigarro deles produz.
Que bebê tem a liberdade de não fumar quando sua mãe fuma durante toda a gestação?
Ao meu ver esperava que as empresas "Tabajara" criassem um fumódromo particular para cada pessoa, onde o fumante andaria com uma espécie de gaiola fechada em torno do pescoço, onde somente ele consumiria o resíduo do seu prazer.
Se existe tal lei federal, por que ela nunca foi cumprida? Por que não se fiscalizam os bares e restaurantes como estão fiscalizando agora com a Lei Antifumo?
Da mesma forma, se as emissões veiculares são muito mais prejudiciais para a saúde, porque a Prefeitura de São Paulo não é severamente multada por não criar condições favoráveis para o trânsito na cidade, com semáfaros inteligentes e sincronizados? Sabe-se que o tempo que o veículo permanece em marcha lenta (e quantos veículos se mantêm nessa condição diariamente em São Paulo!), polui muito mais do que se estivesse rodando em condições estáveis.
Logo, se é para criticar, que se critique quem polui mais, quem prejudica mais. Enquanto isso, a população NÃO FUMANTE agradece, mesmo que incostitucionalmente, a Lei Anti-fumo.
Gente como a Juíza Karan, o Juiz Ciro Darlan, entre outros defendem que o combate ao uso de drogas é secundário, sendo prioritário a sua liberação, regulamentada, junto ao ferrenho combate ao tráfico de armas, este sim o principal foco.
Sou a favor desta postura, dentro de uma regulamentação bastante rigorosa:
Proibição de qualquer propaganda sobre substâncias consideradas como drogas, em qualquer veículo e horário.
Todo o estabelecimento que comercializa algum tipo de droga (tabaco, fumo, maconha, cocaína e outras), deve ter sua fachada oculta por anteparo visual vedante a qualquer área de trânsito e circulação de pessoas.
Restaurantes que vendem bebidas alcólicas, podem fazê-lo, desde que haja vedação e separação dos recintos, com entradas próprias e exclusivas, para adultos, onde não circulem menores de idade.
Se maiores de idade quiserem beber, fumar ou sei mais lá o que, devem fazê-lo em recintos extanques dos permitidos a menores de idade.
Drogar-se em vias públicas (seja qual for a droga) fica proibido, nem mesmo o tabaco. Dentro de carros, só se estes tiverem vedação visual ao exterior, e não estiverem com menores de idade dentro.
Expor drogas em estabelecimentos comerciais (bebidas inclusive) só se for em recinto separado com entrada e saída própria e exclusiva para adultos.
Shows artísticos e espetáculos esportivos, só se poderia usar qualquer droga em ambientes exclusivos para maiores de idade, e totalmente vedados, inclusive visualmente aos menores de idade.
Seriam passíveis de sanções pais ou adultos que usem drogas na frente de menores de idade, mesmo no interior de seus lares, compartilhando o mesmo ambiente, inclusive quanto à guarda e estoque destes produtos.
E por aí vai.
Total liberdade, dentro de critérios de proteção aos menores de idade e aqueles que não querem compartilhar deste consumo, nem visualmente.
Parques e jardins públicos podem ter áreas vedadas aos menores de idade, para que adultos possam fazer uso de suas drogas, sejam quais forem.
Pesadas penas para quem for pego sob efeito de drogas ao volante, mesmo alto níveis de nicotina.
Permissão para que algumas profissões públicas como policiais e médicos sejam monitorados através de coleta de material para exame, dentro de regras que preservem a individualidade e intimidade do examinado, para investigação sobre possível atuação sob efeito de drogas, e por aí vai.
Simples assim. Nada de proibição. Mas também, nada de desproteção, icentivo e exposição daqueles que são protegidos por Lei, quais sejam os menores de idade.
Como se diz, Calça de Veludo ou Bunda de Fora, mas para todo mundo.
Quem se habilita?
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