Suspensão do direito de protocolo em São Paulo: o que está em jogo?

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 Projeto em terreno que está sob proteção ambiental no Jardim Guedala, na Zona Sul de São Paulo, é alvo de ação do Ministério Público (Foto: Google Maps)

Toda pessoa que pretende construir na cidade precisa pedir uma licença específica à prefeitura. Para conseguir essa autorização, é necessário apresentar um projeto construtivo e demonstrar que a proposta está adequada às regras de uso e ocupação do solo vigentes. Este protocolo diz respeito apenas à entrega do projeto e dos demais documentos, não implica ainda avaliação ou decisão por parte do poder público.

Hoje, porém, o chamado “direito de protocolo” vem permitindo que se possa construir um empreendimento com base nos parâmetros vigentes no momento da entrega do projeto, ainda que esses critérios já tenham sido mudados por lei. É por isso que na iminência de alterações substantivas nas regras de uso e ocupação do solo, geralmente de caráter mais restritivo, diversos projetos são protocolados como forma de garantir que as regras anteriores continuem válidas.

Mas, desde o dia 26 de fevereiro, o direito de protocolo está suspenso na cidade de São Paulo. A decisão do juiz Evaristo dos Santos concedeu, em caráter liminar, o pedido formulado pelo Ministério Público, em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN nº 2.028.122-62.2018.8.26.0000), questionando este instituto. À primeira vista, discutir sobre os fundamentos jurídicos do direito de protocolo pode parecer uma questão exclusivamente técnica e burocrática, sem qualquer repercussão para a vida cotidiana das pessoas. Mas é exatamente o oposto: entender como o direito de protocolo funciona nos ajuda a compreender por que algumas mudanças na legislação urbanística simplesmente não são postas em prática, gerando impactos em toda a cidade. E também nos ajuda a entender por que esta liminar é uma decisão histórica, ainda que ela seja frágil e possa ser derrubada a qualquer momento.

A verdade é que o “protocolo” nada mais é do que um carimbo do órgão competente atestando que o projeto foi recebido. É por isso que o mercado imobiliário fala em “direito de protocolo” e não em “direito à licença” ou “direito à autorização”. Mas a prática de usar este suposto direito para construir com base em regras já ultrapassadas é tão enraizada que as leis de zoneamento costumam incluir o direito de protocolo como regra formal de transição da lei antiga para a nova. A atual Lei de Uso e Ocupação do Solo (Lei Municipal nº16.402/2016) prevê esta regra no artigo 162. É justamente este artigo que teve sua constitucionalidade questionada pelo Ministério Público e cuja validade foi suspensa pela liminar do Tribunal de Justiça de São Paulo.

A ação do Ministério Público tem origem em um caso específico. A Cury Construtora apresentou projeto para construir um empreendimento residencial no Jardim Guedala, na zona oeste de São Paulo, na vigência da Lei de Zoneamento anterior. Na lei atual, a área do projeto foi demarcada como Zona Especial de Proteção Ambiental (ZEPAM), com parâmetros de edificação mais restritivos. O Ministério Público defende que o artigo 162 viola diretamente os princípios de proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, previstos tanto na Constituição Estadual quanto na Constituição Federal.

As razões para isso são várias. Em primeiro lugar, ao garantir a aplicação das regras anteriores, o artigo permite que os proprietários não obedeçam os parâmetros ambientais que valem agora. Isso seria algo semelhante a instaurar um direito adquirido de poluir, em absoluta contrariedade à proibição de retrocesso em matéria ambiental. Um direito fundamental coletivo, como a proteção ao meio ambiente, não pode ser inferior a uma pretensão de direito individual e particular.

Em segundo lugar, o Ministério Público contesta a tese de que haveria direito adquirido ao protocolo. Enfatiza que a licença para construir é semelhante a uma autorização administrativa, que pode ser revista pelo poder público a qualquer momento antes de a obra de fato começar. Em terceiro lugar, há ainda a urgência: a ameaça às áreas verdes da cidade é real e iminente. Além disso, qualquer violação ambiental é praticamente impossível de ser desfeita. Foi com base nessas razões que o Tribunal de Justiça concedeu a liminar.

Ainda que a ação do Ministério Público tenha sido motivada por um conflito específico sobre direito ambiental, a suspensão vale para todos os protocolos, independentemente de violarem parâmetros de proteção ao meio ambiente ou não. O argumento de que um interesse particular não pode se sobrepor a direitos coletivos também permite estender o raciocínio para todos os direitos fundamentais que são de alguma maneira protegidos pelo zoneamento, para além do meio ambiente: direito à cultura e ao patrimônio cultural, direito à moradia e ao transporte, entre outros.

O assunto é urgente. O Sindicato da Indústria da Construção Civil de Grandes Estruturas do Estado de São Paulo (SINDUSCON/SP) e o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Civil de São Paulo (SINTRACON/SP) foram admitidos no processo judicial como amici curiae (“amigos da corte”), ou seja, vão ser ouvidos pela Justiça para fornecer argumentos técnicos e jurídicos de interesse dos seus setores.

Não é difícil imaginar que os sindicatos defenderão a manutenção do direito de protocolo, como as manifestações recentes na imprensa deixam entrever. Entidades da sociedade civil em favor de direitos fundamentais coletivos devem se manifestar no processo nos próximos dias, também pedindo admissão como “amigos da corte”. Ativistas da Rede Novos Parques fizeram um protesto no dia 4 de maio contra o direito de protocolo e em favor da decisão liminar e também estão articulando ações conjuntas da sociedade civil em defesa dos direitos da coletividade e contra o direito de protocolo.

Entender o direito de protocolo como direito adquirido do particular é impedir que qualquer mudança substantiva no zoneamento seja de fato cumprida. É também contrariar interpretações mais recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Uma decisão defende que não existe direito adquirido quando não houve autorização expressa do poder público e que não existe direito a escolher parâmetros mais antigos revogados por lei. Um carimbo não gera direitos, apenas pretensão de direitos. Outra decisão do STJ reconhece que empresas costumam apresentar projetos e documentos incompletos e falhos, sem comprovação de propriedade do imóvel, ou mesmo sem CNPJ constituído, apenas para obter o protocolo e, assim, poder escolher o regime jurídico aplicável à construção.

O direito de protocolo não é, portanto, um direito. É a simples confirmação de recebimento de um projeto, que pode vir a gerar direitos e obrigações depois da análise e eventual aprovação da proposta. Assim, não pode se sobrepor a qualquer direito da coletividade previsto na Constituição, seja de proteção ambiental ou cultural, ou de direitos sociais coletivos, como o direito à moradia e ao transporte. Se os parâmetros legais de uso e ocupação do solo mudam de maneira a proteger esses direitos da população, os projetos construtivos também têm que mudar, sob pena de termos uma cidade construída com base no passado, violando direitos e regras do presente.


Bianca Tavolari é advogada. Graduada, mestre e doutoranda em Direito pela Universidade de São Paulo, com a segunda graduação em Filosofia, também pela Universidade de São Paulo. É pesquisadora do Núcleo Direito e Democracia do CEBRAP.

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